Présentation de l’Ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020

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Présentation de l’Ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19. La Présidence de la République prend une deuxième Ordonnance (Ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19) pour adapter le droit des entreprises en difficulté et doter le système juridique français d’un arsenal devant lui permettre de se montrer à la hauteur de la situation inédite d’arrêt de l’activité commerciale au plan national.

Par David Chijner, Avocat Associé, Brown Rudnick LLP*, Marta De Franciscis et Emmanuelle Naulais, Counsels, Brown Rudnick LLP*, et Ladislas Manset et Sandro Lamay-Cubeddu, Pono Financial Solutions

Après une première ordonnance fin mars (Ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l’urgence sanitaire et modifiant certaines dispositions de procédure pénale) qui se limitait principalement à des mesures visant à maintenir un status quo de la situation bilancielle des entreprises en difficulté et à prolonger les procédures en cours, cette nouvelle modification temporaire du régime des entreprises en difficulté se révèle plus audacieuse et devrait profondément modifier le rapport de force entre créancier et débiteur le temps que durera l’état d’urgence sanitaire, peut-être même durablement si cette confiscation du pouvoir par le débiteur devait définitivement singulariser le droit des entreprises en difficulté français malgré l’avènement d’une quasi-harmonisation des droits nationaux au niveau européen en la matière. Nous vous proposons de trouver ci-après une analyse de des dispositions de cette nouvelle Ordonnance :

I. Renforcer l’appareil de traitement préventif des difficultés des entreprises

1. Accélération et renforcement de la procédure d’alerte du CAC

L’article 1 de l’Ordonnance accélère l’information du tribunal dans le cadre de la procédure d’alerte du CAC en cas de faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation et d’inaction du dirigeant puisque cette information est désormais faite immédiatement de manière concomitante à l’information de l’organe de direction lorsque deux conditions sont réunies : (i) l’urgence commande l’adoption de mesures immédiates ; et (ii) le refus du dirigeant de les adopter ; là où le droit commun prévoit une demande d’explication préalable envoyée au dirigeant et une information du tribunal qu’en cas d’absence d’action du dirigeant dans un délai de 15 jours à compter de la réception de cette demande (C. com., art. L. 234-2 s). Du reste, si l’intention est louable, cette accélération est subordonnée au refus préalable du dirigeant d’engager des mesures, or dans les faits, il est probable que les 15 jours du droit commun s’écoulent là encore entre le moment où le CAC commence à agir et le moment où il peut constater que le dirigeant est défaillant.

2. Judiciarisation de la procédure de conciliation et renforcement des contraintes contre les créanciers appelés à la conciliation

Il s’agit sans doute de l’une des mesures les plus fortes de cette ordonnance (article 2 de l’Ordonnance). La conciliation a été conçue comme une procédure – non judiciaire – de traitement amiable des difficultés, qui en appelle au bon vouloir des créanciers appelés à la négociation. Il ne s’agit pas d’une procédure dite “collective” dans le sens où aucune logique coercitive n’est normalement imposée aux créanciers : le livre VI ne prévoit ainsi aucune interdiction des poursuites individuelles ou des procédures d’exécution à l’encontre du débiteur suite à l’ouverture de cette procédure qui demeure confidentielle. Il est seulement possible – en temps normal – pour le débiteur bénéficiant d’une procédure de conciliation de demander au juge d’imposer des délais de grâce d’une période de deux ans maximum à l’encontre d’un créancier qui engagerait des poursuites après l’ouverture de la conciliation afin d’empêcher que de telles poursuites ne fassent échec aux négociations (C. com., art. L. 611-7 et C. civ., art. 1343-5).

L’Ordonnance bouleverse ici considérablement son fonctionnement et le rapport de force entre le débiteur et ceux des créanciers appelés à la table des négociations, la négociation cède du terrain à la judiciarisation de la procédure :

i) Accélération de la procédure visant à l’obtention de délais de grâce dans la conciliation : non seulement le débiteur peut toujours faire la demande des délais de grâce précités (C. com., 611-7, al. 5), mais la procédure est alors accélérée car, en lieu et place de l’assignation du créancier poursuivant à une procédure contradictoire, désormais une simple requête suffit(procédure non contradictoire) ; plus encore, il n’est plus nécessaire d’attendre que le créancier poursuive le paiement de sa créance, désormais le simple fait que le créancier interrogé refuse de “suspendre l’exigibilité de sa créance pendant la procédure” suffit pour lui imposer ces délais de grâce.

ii) Soumission des créanciers appelés à la conciliation aux effets normalement attachés au jugement d’ouverture d’une procédure collective : plus surprenant, le débiteur pourrait au surplus demander au juge qu’il impose aux créanciers qui n’accepteraient pas simplement de suspendre l’exigibilité de leurs créances pendant la procédure de conciliation les effets d’un jugement d’ouverture d’une procédure collective, soit : interdiction des poursuites individuelles et des procédures d’exécution à l’encontre du débiteur tendant au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. Plus encore, il pourrait lui imposer de reporter ou d’échelonner le paiement des sommes dues.

Alors que le droit des entreprises en difficulté français est connu pour la protection particulièrement large qu’il octroie déjà aux débiteurs et à leurs actionnaires, le seul îlot résiduel de contractualisation du traitement des difficultés se voit aujourd’hui entamé par les nécessités de l’urgence économique. Aux grands maux les grands remèdes, et les difficultés générées par un facteur extérieur doivent très certainement justifier pendant un temps ce régime dérogatoire à défaut de quoi nous pourrions voir des secteurs économiques entiers s’effondrer. S’il faut se garder de tirer des conclusions hâtives, le lecteur est toutefois en droit de se demander s’il ne serait pas contre-productif sur le long terme de consentir l’imperium au débiteur, même dans un moment de crise, au risque de définitivement fragiliser la confiance des prêteurs et investisseurs dans une europe encore marquée par la concurrence des systèmes juridiques et des places financières. Certes la quasi-harmonisation des droits nationaux suite à la directive restructurations préventives (Directive UE 2019/1023, 20 juin 2019) devrait limiter la casse une fois que nous aurons repris le cours normal des choses. Gageons toutefois que ce fait du Prince envoie un mauvais signal.

Par ailleurs, la pertinence de la judiciarisation de la conciliation est contestable lorsque l’on sait que la même ordonnance (article 3) rend la procédure de sauvegarde accélérée accessible à tous les débiteurs, dont la durée est comparable à celle de la conciliation (voir supra). Cette procédure serait alors toute indiquée si l’on souhaitait en arriver à imposer des mesures coercitives aux créanciers.

3. Élargissement des entreprises éligibles à la sauvegarde accélérée

La procédure de sauvegarde accélérée qui présente l’avantage d’avoir une période d’observation réduite (le plan est arrêté dans les 3 mois à compter du jugement d’ouverture) est initialement réservée aux entreprises qui remplissent les critères suivants : 20 salariés, 3 000 000 euros de chiffre d’affaires hors taxe ou 1 500 000 euros de total de bilan ou bien aux sociétés faisant partie d’un groupe et déposant à ce titre des comptes consolidés. L’article 3 de l’Ordonnance fait tomber ces seuils et ouvre en conséquence la procédure de sauvegarde accélérée à tous les débiteurs. La mesure nous semble devoir être saluée car la crise économique, et donc les difficultés générées à sa suite, est due à un facteur exogène qui n’appelle donc pas nécessairement une restructuration opérationnelle et l’établissement d’un nouveau business plan mais devrait nécessiter davantage une restructuration des dettes – notamment des charges fixes des entreprises – qui n’ont pas pu être honorées en l’absence chiffre d’affaires.

II. Renforcement des plans de sauvegarde et de redressement judiciaire

1. Réduction du temps de réponse des créanciers consultés

Les créanciers consultés dans le cadre de la consultation individuelle disposent en temps normal de 30 jours à compter de la réception de la consultation écrite du mandataire judiciaire pour répondre sur le projet de restructuration de leurs créances (C. com., art. L. 626-5, al. 2). L’article 4 de l’Ordonnance prévoit que ce délai de réponse peut-être réduit à 15 jours sur la demande d’un administrateur ou d’un mandataire judiciaire. Pour accélérer la procédure, cette consultation peut désormais se faire par tout moyen de communication électronique, si le destinataire en a accepté l’usage, en lieu et place de la traditionnelle lettre recommandée avec accusé de réception. Les propositions de règlement du passif peuvent désormais porter sur le passif estimé sur la base d’une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes du débiteur et des créances utilement déclarées, admises ou non contestées.

2. Prolongation des plans de sauvegarde et de redressementjudiciaire

L’article 5 de l’Ordonnance permet de prolonger d’une durée maximale de deux ans les plans de sauvegarde et de redressement en cours d’exécution sur requête du commissaire à l’exécution du plan. Ces plans peuvent donc avoir une durée maximale de douze ans ou dix-sept ans si le débiteur est un agriculteur. Ces dispositions complètent ainsi la première Ordonnance relative aux entreprises en difficulté post-Covid19 (Ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020) qui permettait déjà, jusqu’à trois mois après l’expiration de l’état d’urgence sanitaire, de prolonger les plans en cours d’une durée équivalente à cette période, sur requête du commissaire à l’exécution du plan, et pour une durée maximale d’un an sur requête du Ministère public ; puis, après l’expiration du délai précité et pendant encore six mois, de prolonger ces plans pour une durée d’un an sur requête du ministère public ou du commissaire à l’exécution du plan.

En cas de prolongation sur la base de ces dispositions, le tribunal ou le président, selon le cas, adapte les délais des paiements initialement fixés par le tribunal à la durée du plan qu’il prolonge ou a prolongée, en dérogeant le cas échéant aux dispositions de l’article L. 626-18 (soit paiement du premier dividende du plan au maximum au terme de la première année ; paiement d’une annuité représentant au moins 5% de la créance à partir de la troisième année…etc.).

3. Faciliter la modification substantielle du plan en cours d’exécution

Ce même article 5 prévoit désormais, en son paragraphe III, que le défaut de réponse des créanciers suite à la lettre du greffier les informant des modifications relatives aux modalités d’apurement du passif envisagées vaut acceptation. Les créanciers ne peuvent donc plus se permettre d’ignorer cette lettre et de s’abstenir de répondre.

4. Inciter au financement des débiteurs en plan par un nouveau privilège de sauvegarde ou de redressement

L’article 5, IV de l’Ordonnance est une autre mesure forte de ce texte. Il prévoit que “les personnes quis’engagent, pour l’exécution du plan de sauvegarde ou de redressement arrêté ou modifié par le tribunal, à effectuer un nouvel apport de trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise et sa pérennité bénéficient du privilège de sauvegarde ou de redressement”. L’intérêt de ce privilège est toutefois limité car, en cas d’ouverture subséquente d’une autre procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire au profit du débiteur, les créanciers bénéficiaires de ce privilège seraient primés par le superprivilège de l’AGS, par les frais de justice postérieurs utiles, par le privilège de conciliation, par les créanciers titulaires de sûretés immobilières et par les créances salariales non avancées par l’AGS. Tout comme le privilège de conciliation, sur le modèle duquel le privilège de sauvegarde et de redressement est conçu, les créanciers privilégiés ne peuvent se faire imposer de remises de dettes ou des délais de paiement et les augmentations de capital ne peuvent bénéficier de ce privilège.

III. Faciliter le recours à la liquidation judiciaire simplifiée et à la procédure de rétablissement professionnel

Les conditions pour bénéficier de ces procédures sont élargies par l’article 6 de l’Ordonnance. La liquidation judiciaire simplifiée est rendue accessible à une personne physique dont le patrimoine ne comprend pas de biens immobiliers. si le nombre de salariés du débiteur au cours des six mois précédant l’ouverture de la procédure est supérieur à cinq, le tribunal peut décider, par un jugement spécialement motivé, de ne pas faire application des dérogations prévues pour cette procédure.

Concernant la procédure de rétablissement professionnel, la valeur d’actif requise pour bénéficier du rétablissement professionnel – devant normalement être inférieure à 5.000 euros – est augmentée à 15.000 euros, ce qui permet à un plus grand nombre d’entrepreneurs de bénéficier du traitement rapide de la situation irrémédiable de leur entreprise.

IV. Généraliser le plan de cession de l’entreprise en difficulté au profit du dirigeantlorsque la cession est en mesure d’assurer le maintien de l’emploi dans le cadre d’un plan de cession

1. Accélérer le processus de cession

Le délai de convocation des cocontractants dont les contrats sont jugés essentiels pour le maintien de l’activité après cession de l’entreprise à l’audience d’adoption du plan de cession est réduit de quinze à huitjours avant l’audience (article 7 de l’Ordonnance).

2. Elargissement de la possibilité d’adopter un plan de cession dans le but de préserver les emplois en cas de liquidation judiciaire

L’article 7 de l’Ordonnance renferme également une modification majeure de l’état du droit positif sur la question épineuse des plans de cession. Un plan de cession de l’entreprise en difficulté ne peut normalement pas être adopté, directement ou par personne interposée, au profit du dirigeant de droit ou de fait, ni au profit de ses parents ou alliés jusqu’au deuxième degré, ni au profit des personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur. La raison de cette règle est simple : le plan de cession débarrasse l’entreprise en difficulté de tout son passif pour lui donner un nouveau départ et les créanciers ne sont désintéressés que sur un prix de cession souvent faible. Il serait donc immorale que le dirigeant puisse réaliser un hold up en récupérant son entreprise en spoliant les créanciers. Une dérogation était jusqu’ici possible, sur requête du Ministère public.

L’Ordonnance élargit cette possibilité de dérogation en prévoyant que le débiteur lui-même et l’administrateur judiciaire peuvent former une requête en ce sens. La procédure reste toutefois sous contrôle, la morale est sauve : les débats ont lieu en présence du Ministère public et l’avis des créanciers contrôleur est requis.

V. Faciliter le rebond

Réduction de la mention de la procédure collective au registre du commerce et des sociétés : l’article 8 de l’Ordonnance réduit à un an au lieu de deux ans l’inscription de l’ouverture de la procédure collective au registre du commerce et des sociétés, toujours dans la finalité d’assurer un droit au rebond à l’entrepreneur.

VI. Modification de la durée d’application du régime dérogatoire du droit des entreprises en difficulté

1. Modifications des délais de la première Ordonnance du 27 mars 2020

La durée du régime dérogatoire au Livre VI du Code de commerce avait été fixée par la précédente Ordonnance du 27 mars 2020, pour certaines de ses dispositions (celles visées par l’article 1 de l’Ordonnance du 27 mars), jusqu’à trois mois après le terme de l’état d’urgence sanitaire. Suite à la prorogation de cet état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020, ce régime aurait donc pu être applicable en partie jusqu’au mois d’octobre 2020.

L’Ordonnance du 20 mai 2020 (article 9 de l’Ordonnance) réduit ici la durée d’application de ce régime dérogatoire au 23 août maximum pour celles des mesures qui devaient initialement durer jusqu’à trois mois après l’état d’urgence (celles de l’article 1 de l’Ordonnance du 27 mars). Les autres mesures ne seront plus applicables à partir du 23 juin 2020 (celles visées par l’article 2 de l’Ordonnance du 27 mars).

2. Application dans le temps du régime dérogatoire fixé par l’Ordonnance du 20 mai 2020

L’article 10 de l’Ordonnance du 20 mai 2020 opère une distinction entre ses dispositions quant à leur application dans le temps. Les modifications concernant : i) l’alerte du CAC ; ii) la judiciarisation de la procédure de conciliation ; iii) l’accélération de la consultation des créanciers dans le cadre de l’élaboration des plans ; iv) la prolongation des plans de sauvegarde et de redressement judiciaire ; v) la facilitation de la procédure de modification substantielle des plans ; vi) la généralisation de l’adoption du plan de cession au profit du dirigeant et l’accélération de la consultation des cocontractants avant l’adoption d’un plan de cession ne sont applicables que jusqu’au 31 décembre 2020.

Plus notable, les dispositions relatives à : i) l’élargissement de l’éligibilité à la sauvegarde accélérée ; ii) la création d’un privilège de sauvegarde ou de redressement judiciaire ; iii) la liquidation judiciaire simplifiée et au rétablissement professionnel ; et iv) la réduction de la mention de la procédure collective au registre du commerce et des sociétés, sont quant à elles applicables jusqu’à l’adoption de la future Ordonnance devant transposer en droit interne la directive restructurations et insolvabilité (Directive UE 2019/1023 du 20 juin 2019), et au plus tard au 17 juillet 2021, date limite à laquelle les Etats membres doivent avoir transposé cette directive.

*Les opinions exprimées dans le présent document sont uniquement celles de l’auteur et ne représentent pas les opinions de Brown Rudnick LLP, des parties représentées par l’auteur ou des parties représentées par Brown Rudnick LLP. Les conseils juridiques spécifiques dépendent des faits de chaque situation et peuvent varier d’une situation à l’autre. Les informations contenues dans le présent document peuvent être incomplètes et ne constituent pas un avis juridique de l’auteur ou des avocats de Brown Rudnick LLP, et n’établissent pas de relation avocat-client.

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