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LES INCIDENCES DE L’ENVIRONNEMENT SUR LA GOUVERNANCE DES ENTREPRISES

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L’environnement a été au cœur des préoccupations d’un grand nombre de récentes assemblées générales. Entre tentative d’influence et véritable bataille ouverte, le dialogue actionnarial a parfois été mis à rude épreuve.

ENTRETIEN CROISÉ entre Armand W. Grumberg, associé de Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom, head of European M&A, et François Barrière, professeur à l’université Lumière Lyon 2, co-directeur du master 2 droit et pratique des contrats, avocat de Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom

Quelle définition donner à l’ESG ?

François Barrière : Il faut distinguer deux notions, certes intrinsèquement liées, mais qui tendent généralement à être confondues par de nombreux acteurs de la vie des entreprises : l’ESG (Environnement Social Gouvernance) et la RSE (Responsabilité Sociétale des Entreprises). L’ESG correspond à un ensemble de critères environnementaux, sociaux et de gouvernance définis par des acteurs extérieurs à l’entreprise – particulièrement les investisseurs – pour évaluer sa performance extra-financière. La RSE vise quant à elle la politique définie par l’entreprise elle-même, pour intégrer ces enjeux sociaux et environnementaux dans son fonctionnement et sa gestion. Cette définition s’est enrichie à l’aune de la pratique et des évolutions sociétales. À cet égard la Commission européenne opte aujourd’hui pour une acception large de la RSE en visant « la responsabilité des entreprises pour leurs impacts sur la société ». La RSE est donc un outil de dialogue et de prévention des risques financiers et extra-financiers, ce qui en fait un instrument de la performance de l’entreprise.

La gouvernance d’une société doit-elle dès aujourd’hui prendre en compte les considérations en matière climatiques à l’égard des actionnaires ?

Armand Grumberg : L’engagement des actionnaires et des investisseurs dans la gouvernance des sociétés n’est pas nouveau. Les enjeux environnementaux ont toutefois rendu les demandes plus précises et exigeantes, cristallisant parfois l’actionnariat dans une logique d’opposition. En outre, l’action des investisseurs est dorénavant souvent guidée par leurs propres obligations légales en matière de RSE, notamment pour les institutionnels. Les nouvelles tentatives d’influence sur la stratégie environnementale des entreprises empruntent les mécanismes connus du droit des sociétés : droit de poser des questions écrites, demande d’inscription d’un projet de résolution à l’ordre du jour, faculté de demander la convocation d’une assemblée générale, ou encore actions en responsabilité. La pratique a également vu se développer des politiques de say on climate, calquées sur le modèle d’origine du say on pay. Tout l’enjeu du futur est de sortir d’une logique d’opposition pour adopter une logique d’intégration de l’actionnariat au sein d’une nouvelle gouvernance. C’est en tout cas dans cette voie que se positionne l’AMF en proposant des mesures pour renforcer le dialogue actionnarial entre actionnaires et dirigeants. Il appartiendra, en premier lieu, au conseil d’administration de mettre en oeuvre une stratégie climatique, mais il est certain que les actionnaires – souvent lors de l’AG – voudront de plus en plus s’impliquer dans la délimitation du périmètre précis de cette stratégie. Il est toutefois périlleux de faire fi des règles légales de répartition des pouvoirs entre les organes sociaux, le législateur ayant confié au seul conseil d’administration le soin de définir la stratégie de la société. Pour l’heure, le droit positif laisse largement place au droit prospectif.

Les sociétés subissent-elles déjà en France ce phénomène ?

Armand Grumberg : L’année 2022 a vu se multiplier les demandes de dépôts de résolutions climatiques à l’ordre du jour des assemblées générales de sociétés cotées françaises. Un exemple est particulièrement frappant. En amont de l’assemblée générale de TotalEnergies, s’est installé un bras de fer entre les organes de gouvernance et une coalition d’investisseurs minoritaires. L’objectif de cette coalition était de parvenir à l’adoption d’une résolution climat, dans le but d’inciter le groupe à fournir des informations plus détaillées sur la mise en oeuvre de sa stratégie de lutte contre le changement climatique. Ce projet de résolution n’a finalement pas été soumis au vote. TotalEnergies s’est notamment engagé à publier des objectifs de réduction d’émissions de gaz à effet de serre à court et moyen terme, et à soumettre annuellement sa stratégie climat au vote consultatif de ses actionnaires. En mai 2022, les actionnaires ont largement validé la stratégie environnementale du groupe, la résolution « Sustainability & Climate 2022 Progress Report » ayant été adoptée à 88,89 %.

Qu’en est-il aux États-Unis ?

Armand Grumberg : Les sociétés américaines sont coutumières des proxy fights. En 2021, à titre d’exemple, le fonds activiste Engine No. 1 a réussi à obtenir trois sièges sur douze d’administrateurs au conseil du pétrolier ExxonMobil. La perspective de l’abandon des énergies fossiles par ExxonMobil a été au coeur de cette assemblée, qui apparaît notable à différents titres. Il semble que, pour la première fois, l’élection de membres du conseil d’administration a clairement porté sur des sujets environnementaux, sociaux et de gouvernance. Engine No. 1 détenait une participation de seulement 0,02 % du capital d’ExxonMobil, soit une détention a priori trop faible pour espérer remporter un quart des sièges au conseil d’administration. Néanmoins, l’actionnaire a réussi à convaincre un nombre important de petits porteurs actionnaires individuels détenant ensemble environ 40 % du capital et historiquement favorables à la direction en place. En outre, la coalition a eu le soutien d’institutionnels « traditionnels » à l’instar de Vanguard, Blackrock ou encore State Street. Les agences de conseil de vote, telles ISS et Glass Lewis, ont émis des recommandations en faveur de plusieurs des candidats présentés par Engine No. 1. L’exemple américain démontre comment les enjeux environnementaux peuvent regrouper un actionnariat, pourtant hétérogène, et générer ainsi un véritable contre-pouvoir dans la gouvernance des entreprises.

Quel est l’impact de la loi Pacte pour les conseils d’administration ?

François Barrière : Elle marque un changement de paradigme en posant une obligation générale de gestion de la société considération faite des enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Bien que le législateur n’ait pas indiqué de mesures concrètes d’application de ce nouveau principe, il ne fait aucun doute que les conseils d’administration devront mesurer et internaliser les conséquences sociales et environnementales de leurs décisions en matière d’orientation stratégique des activités de l’entreprise. L’idée est donc moins de se ménager une preuve formelle de prise en considération des enjeux environnementaux que de prendre des initiatives à la fois internes et externes, afin de respecter la nouvelle disposition. La structuration du fonctionnement du conseil d’administration devra définir et inscrire les risques et les opportunités liés aux enjeux climatiques. Les dirigeants sociaux doivent également être proactifs afin de s’assurer de la qualité de l’information environnementale qui sera remontée au conseil d’administration. Un reporting interne en fonction des différentes activités menées, dans et hors de la chaine de valeur, est ainsi fortement conseillé. L’organisation du conseil d’administration devra intégrer le sujet environnemental au rang de priorité adéquat. Il apparaît ainsi opportun de mettre à l’agenda du conseil d’administration les enjeux climatiques aux titres de la stratégie et de la gestion des risques, et l’entreprise aura sans doute à envisager qu’un membre du comité exécutif vienne présenter les données pertinentes, voire qu’un ou plusieurs administrateurs en amont de la séance étudient celles-ci avec lui.

La responsabilité des mandataires sociaux ne risque-t-elle pas d’être plus souvent recherchée ?

Armand Grumberg : Si le contentieux en la matière est encore assez rare, la prise en compte des enjeux environnementaux est devenue une exigence légale dont le manquement pourrait constituer une cause d’engagement de la responsabilité civile, à supposer que non seulement la faute mais également le préjudice ainsi que le lien de causalité soient démontrés. Les enjeux climatiques étant désormais associés à la gestion des sociétés, un risque d’engagement de la responsabilité liée à une faute de gestion se rapporte, en principe, à l’ensemble des mandataires sociaux, tel en cas d’erreur stratégique ou de défaut de surveillance. Cela pourrait conduire le juge à examiner si la gestion de la société a bien organisé des procédures pour identifier les risques avant de prendre la décision concernée. En revanche, la détermination du lien de causalité entre un préjudice résultant du changement climatique et un manquement aux obligations légales – évasives de surcroît dans leur contenu – pourrait s’avérer complexe. Autre source de responsabilité, la défaillance dans la communication de l’information extra-financière. L’information extrafinancière prévue pour les sociétés cotées doit en effet figurer dans le rapport de gestion que doit publier tout émetteur. Une telle défaillance tombe sous le coup des sanctions réglementaires, bien qu’à ce jour, ni l’Autorité des marchés financiers ni les juridictions judiciaires n’ont prononcé de sanction pour défaut de publication en lien avec les enjeux climatiques. En tout état de cause, les manquements aux règles de transparence et de bonne information du marché pourraient également faire l’objet de sanctions.    

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